DERECHO PENAL

El propósito del análisis del Derecho Penal desde una perspectiva histórica, es fomentar el análisis de los temas de la parte general de esta disciplina para formar profesionales que los apliquen y defiendan desde sus distintas actividades como futuros operadores del derecho, quienes en posiciones de jueces, abogados litigantes, asesores y académicos, entre otros, deberán conocer, dominar y aplicar esta rama del derecho, para lograr así su respeto y el consecuente fortalecimiento del Estado de Derecho y la Democracia venezolanos. En este trabajo de investigación, la primera parte está referida al estudio del origen, evolución histórica y grandes aportes al desarrollo del derecho penal.

Posteriormente, se presenta la manera en que la denominada época de las luces influye en la manera de pensar de hombres como César Beccaria y otros pensadores liberales que lograron transformar esta disciplina. También se analizará la forma en que el derecho venezolano reconoce la teoría de la Escuela Clásica, haciendo referencia a la evolución histórica del Derecho Penal en nuestro país.

 

 Derecho Penal primitivo

No es tan importante el estudio del aspecto histórico del Derecho Penal como lo es en el del Derecho Civil. El autor suizo Augusto Cornaz, al respecto, dice que el Derecho Civil depende del Derecho pretérito, de la historia de un pueblo y, en cambio, “la reforma del Derecho Penal está íntimamente ligada al movimiento general de la civilización. El Derecho Penal es eminentemente moderno, filosófico, independiente del pasado”.

Sin embargo, penalistas tan destacados como Von Hippel y Mezger aconsejan estudiar el desarrollo de la penalidad a lo largo de los tiempos para procurarnos la experiencia que nos haga comprender mejor las instituciones de hoy.

Jiménez de Asúa es también partidario de estudiar la historia del Derecho Penal, aunque advierte que en las épocas prehistóricas nos encontraremos con datos que será imposible depurar por fuentes fidedignas. Se nos presentará otro obstáculo al no poder apreciar por el solo examen de la ley su aplicación práctica en tiempos pasados.

Para explicar el origen del derecho penal, éste se debe buscar en la sociedad primitiva, y para explicar su progreso, seguimos la trayectoria de cuatro períodos que señala el profesor José Rafael Mendoza Troconis:

1. El Derecho Penal de los clanes totémicos.
2. El Derecho Penal de la ciudad de la antigüedad.
3. El Derecho Penal de las teocracias y gobiernos de las clases dominantes y de los déspotas.
4. El Derecho Penal doctrinario y científico, elaborado por los filósofos y las escuelas.

 El Derecho Penal de los clanes totémicos

Mendoza Troconis, explica que el grupo primitivo que se encuentra en la iniciación de casi todas las sociedades es el clan, y lo define como: “agrupación de parientes o de individuos que tienen el mismo origen místico, un antepasado que da nombre al grupo y se denomina tótem” (Curso de Derecho Penal Venezolano, Parte General, Tomo I, pág. 59).

Por su parte, Durkheim define el clan “la sociedad jurídica de parientes enlazados entre sí por la comunidad de nombre y de culto y por la reciprocidad de derechos y deberes”. (Cita de Benson, Totemismo, pág. 94).

Sin embargo, y en contraste con los autores citados, Miguel Pérez afirma que “el tótem y el tabú son inspiraciones cuyo sentido verdadero no podemos alcanzar a comprender hoy”. (Derecho Penal, Principios Generales, pág. 62, 1963).

James G. Frazer, narra:

El hombre primitivo tenía una relación muy especial con los animales, que mediante prácticas rituales o ingesta de enteógenos (sustancias vegetales), nuestro ancestro recordaba o experimentaba la vida de un animal o planta, que él mismo había sido. Y que por lo tanto ingerir la carne de su animal totémico era equivalente a comer a un ser de su misma especie, práctica tabú o prohibida en muchas regiones. (La Rama Dorada: La Biblia del Antropólogo, de James George Frazer, resumen de 1922).

En síntesis, en estos grupos primitivos la solidaridad de enlace residía en las creencias religiosas totémicas, de modo que, en estas primeras formas sociales, el totemismo aparece como factor de reglamentación.

Derivados del totemismo surgieron las primeras prohibiciones en el grupo, denominadas tabú; que, en concordancia con la obra “Criminología” de Maurice Parmelee, pág. 19; (1925) son:

Sacrilegio: El tótem era un ser animado, en la mayoría de las veces un animal; los miembros del clan consideraban sagrado este animal, creían que tenían en sí mismos algo del animal. Un miembro del clan de la liebre debía abstenerse de comer carne de liebre y la violación de esta prohibición constituyó un tabú, que era sancionado por la colectividad, porque ofendía un sentimiento religioso común a los miembros.

Incesto: Los individuos del mismo grupo se consideraban hermanos. La mujer transmitía el tótem a sus hijos; en el grupo, la sangre de la mujer, vehículo del tótem, era sagrada; periódicamente, la mujer pierde parte de esta sangre, que se exponía así a los peligros del contacto; por tanto, el contacto sexual de los miembros del clan con una mujer del mismo, estaba absolutamente prohibido, regla tabuada que llegó a constituir la exogamia o prohibición de incesto, tan grave, que su infracción era sancionada con la muerte.

Brujería: El primitivo era esencialmente animista, ignoraba el origen de los fenómenos naturales y creía que todos eran animados por entes espirituales benéficos o maléficos. Así los espíritus que animaban las lluvias y la fertilidad del suelo o contribuían a la destrucción del enemigo, eran buenos, pero aquellos que agotaban las cosechas o atraían al enemigo eran malos. Había en el grupo individuos llamados magos o brujos, que tenían la virtud de obligar a los entes espirituales a hacer la voluntad del hombre; cuando el mago beneficiaba al grupo con sus prácticas, merecía galardón y respeto supersticioso, pero si usaba su poder contra el clan, entonces injuriaba a sus miembros y su actitud era sancionada como brujería.

Traición: La vida primitiva de los clanes era una continua guerra contra otros grupos, y el guerrero que se negase a combatir o instigase o ayudara al enemigo, atentaba contra la seguridad y permanencia de la colectividad, era sancionado por traición.

Los delitos de caza: Por último, la caza constituía, en aquellas remotas épocas, la forma ordinaria de procurarse alimentación, estaba reglamentada como factor de vivencia en el grupo, las infracciones de las reglas de la caza constituían atentados contra la comunidad.

Mendoza Troconis concluye: “Así puede afirmarse que en el clan totémico, los hechos equivalentes a delitos fueron el sacrilegio, el incesto, la brujería, la traición y las infracciones de caza”. (Curso de Derecho Penal Venezolano, Parte General, pág. 61).

Se observa claramente en la conclusión del autor mencionado, que estos hechos fueron “equivalentes a delitos”, porque en estos grupos no se tenía un verdadero concepto de delito: se sancionaba más bien la acción de dañar.

Mendoza Troconis afirma que “crimen deriva del sánscrito ‘Karman’, que significa hacer; la palabra culpa deriva de ‘calp’, que quiere decir ejecutar; ‘facinus’, raíz de facineroso, viene de ‘facer’. Los delitos de hoy no se castigaban entonces. (Curso de Derecho Penal Venezolano, Parte General, pág. 61).

En efecto, las muertes violentas eran corrientes, por rito religioso, venganza, canibalismo, inutilidad, hazaña guerrera; el infanticidio era impune, porque el matador tenía derecho a disponer del producto de su sangre, el robo se estimaba como una muestra de habilidad y destreza; los hechos sexuales de seducción y violación no se sancionaban: la mujer pertenecía a la comunidad y la unión sexual más frecuente consistía en el robo de mujeres.

Dadas las condiciones que anteceden, surge una interrogante: ¿Quiere decir entonces que los daños ocasionados a las personas y a las propiedades quedaban sin sanción?

Venganza Privada: en respuesta al planteamiento anterior, el ofendido tomaba venganza por su propia mano, y todos los miembros del clan se consideraban ofendidos, porque entre ellos existía un sentimiento de obligaciones y responsabilidad comunes, cada uno era en el grupo responsable de los actos de los demás, y cada cual estaba dispuesto a vengar la ofensa inferida a otro, como hecha a él. 

Esta fue la primera reacción contra los hechos equivalentes a delitos: la venganza de la sangre. La venganza privada era siempre exagerada, ocasionaba mayores males que el sufrido por el vengador (no existía el principio de proporcionalidad), las venganzas se encadenaban, clanes enteros vivían en perpetua guerra por los homicidios cometidos en las personas de sus miembros.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, Isidro de Miguel Pérez, argumenta: “La tribu pide la eliminación de quien ha delinquido en el interior de la misma, si el delincuente pertenece a otra tribu, viene la venganza de sangre y con ella la guerra entre las dos tribus que, generalmente, termina con la desaparición de una de ellas”.

El mismo autor concluye:

Parece que en los primeros tiempos había cierta contradicción entre las influencias y las prácticas de carácter mágico y religioso. La actuación penal de la época se basaba, según aprecian los autores, en la pena retributiva en este mundo y no en el otro. (Derecho Penal: Principios Generales, pág. 72, 73).

 El Derecho Penal de la ciudad de la antigüedad

Los clanes eran nómadas en su origen, sin embargo, en una etapa más avanzada los clanes se hacen sedentarios por el influjo de la agricultura. Grupos de clanes ocupan una porción determinada de territorio y forman poblados y aldeas. Los grupos que sobrepasan la fase del clan se sitúan en fracciones de territorio, verdaderos distritos, concejos o marcas. La circunscripción territorial se hizo cada vez más extensa, los grupos locales se reúnen en otra forma de sociedad más amplia, que se denomina tribu, y la tribu se estructura con un poder superior individualizado. Entonces, la sociedad formada por los clanes o familias constituye una ciudad, como las ciudades de Grecia y Roma, y el derecho de castigar se torna público, en el sentido de que se ejerce por el jefe de la ciudad o por el magistrado.

Las leyes de las ciudades

Como afirmó Mendoza Troconis, a la enumeración de estas prohibiciones o hechos “equivalentes a delitos” dañosos en la vida de esos grupos, siguió, en las ciudades, con la invención de la escritura, el “catálogo de los delitos”, contenidos en leyes escritas, que en la Roma primitiva formaron un cuerpo denominado Leyes duodecim tabula rum: Ley de las XII Tablas.

En casi todas las ciudades de la antigüedad se formaron leyes toscas que contenían leyes reglas penales interesantes, y hoy llaman la atención el Código de Hanmurabi, en Asiria; el Pentateuco, entre los Hebreos; el Código de las Cinco Penas, en China; las Leyes de Minos, en Greta; y las Leyes de Dracón, Solón y Licurgo, en Grecia.

 Clasificación de los delitos

En la mayoría de estas leyes aparecen dos clases de delitos: unos públicos, que ofenden a la colectividad y son castigados con penas públicas; otros, privados, que ofenden a las personas y a la propiedad, y eran sancionados con la propia mano del ofendido.

Los delitos públicos

Las leyes de las XII Tablas establecían, como delitos públicos:

- el perduellis o traición: era todo atentado contra la ciudad, la guerra mala, la instigación al enemigo.

- El parricidium o muerte de un semejante.

Al lado de estos hechos principales colocaban otros delitos comunes como el robo, los hechizos mágicos usados para destruir las cosechas, los libelos difamatorios y las injurias públicas, el incendio de un edificio, la defraudación del cliente por el patrono, la negativa a declarar como testigo, el testimonio falso, los grupos sediciosos de noche y en la ciudad. Las penas que se imponían por estos delitos eran talionarias o revestían ya rigor o crueldad, la muerte, los suplicios, el sacrificio a los dioses, la precipitación desde la Roca Tarpeya y el fuego.

 Los delitos privados

La pena revestía carácter privado, se traducía en un rescate o arreglo pecuniario que extinguía la acción penal por un simple pacto. Así, contra el que rompía un miembro y no transigía, la pena del talión; por la fractura de un hueso y de un diente a un hombre libre, 300 ases; de un esclavo, 50 ases; por la injuria a otro, 25 ases; por el daño causado injustamente, la reparación; por el hurto, el cuádruple del valor hurtado. Estos delitos privados podían clasificarse en hurto, rapiña, daño en la propiedad ajena e injuria a la persona.

Es evidente entonces, que en la reacción contra los delitos privados intervienen dos limitaciones esenciales a la venganza privada:

- El talio o talión: sólo se permitía infligir al culpable un mal igual al que había ocasionado. Así, las leyes mosaicas decían:

“pero si ocurre un accidente mortal, entonces tienes que dar alma por alma, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie,  marca candente por marca candente, herida por herida, golpe por golpe. ”Y en caso de que un hombre hiera el ojo de su esclavo o el ojo de su esclava y realmente lo arruine, ha de enviarlo como persona puesta en libertad en compensación por su ojo.  Y si es el diente de su esclavo o el diente de su esclava lo que él hace saltar de un golpe, ha de enviarlo como persona puesta en libertad en compensación por su diente”. (Traducción del Nuevo Mundo de las Santas Escrituras, Éxodo, Cap. 20, versículos 23 – 25).

En la Ley de las XII Tablas también se establecían este tipo de preceptos talionarios.

- Compositio o compensación talionaria: obligación para el ofendido de recibir un precio en dinero por la ofensa, que se consideraba como el rescate de la sangre. En muchas leyes, el ofendido podía escoger entre la venganza o contienda y la composición, pero la autoridad política, adquiriendo poder creciente, logró establecer la composición obligatoria, para evitar que se debilitaran los grupos por la multiplicación de la venganza.

Con referencia a lo anterior, R. Shom, sintetizó la evolución de la legislación penal en Roma de esta forma: 

Al fundarse la República Romana, el pueblo reclamó para sí el castigo de los delincuentes que merecían pena de muerte, el juicio se hizo público entonces, los delitos eran creados por leyes especiales, que determinaban también la pena y eran juzgados por jurados, se denominaron Crimina legitima, y las leyes que los instituyeron, Quaestiones. (Instituciones de Derecho Privado Romano, pág. 417).

Mendoza Troconis agrega:

Bajo Sila se establecieron siete delitos: de repetundarum, de ambitus, de magestatis, de sacrilegium, de asesinato, de injurias atroces y de falsum; luego dos; el crimen de vis y el plagium; y, por último, en tiempos de Augusto, los delitos contra el matrimonio y la honestidad y la usura. Durante el imperio surgieron los crímenes extraordinarios, y al lado de los anteriores, se colocaron nuevos delitos, como los robos, y hurtos calificados, el aborto, el encubrimiento, el rapto, el estelionato, la exposición de niños, entre otros. Y para casi todos estos hechos, la pena se infligía por la autoridad, que obtuvo mayor intervención en los castigos y contribuyó a la supresión paulatina de la venganza privada. (Curso de Derecho Penal Venezolano, Parte General, pág. 64).

El Derecho Penal de las teocracias, clases y déspotas

Lo mismo en Egipto que en los imperios de Oriente antiguo, en Grecia y Roma, durante el feudalismo y en las monarquías e imperios europeos, o cuando ejercieron los Papas el poder temporal y los soberanos se decían representantes de los dioses en la tierra y gobernaron en nombre de la divinidad, y hubo clases vencedoras y dominantes que oprimieron a las sojuzgadas, en todas estas estructuraciones de los grupos sociales, fundamentadas en gobiernos teocráticos, despóticos y tiránicos, el derecho penal fue un instrumento de la venganza de las majestades y de las divinidades.

Se erigió el laese magestatis crimen, que comprendía desde los actos más fútiles, como la rotura de las estatuas de los reyes, las palabras irrespetuosas, las irreverencias, los sueños, los simples descuidos en el servicio doméstico de los mandatarios y aún los pensamientos alcanzaba hasta los hechos más graves, tales la traición a la patria, rebeliones, conspiraciones, atentados a los príncipes, a la familia real y a los funcionarios y a los privilegios que se reservaron a los emperadores.

Así, la falsificación de moneda era crimen de lesa majestad porque se usurpaba la prerrogativa de fabricarla, exclusiva del monarca; el peculado también, porque se ejecutaba en el tesoro real.

Ante la situación planteada, Maurice Parmelee añade: “cuando una clase determinada lograba ascendencia política y económica, invariablemente legislaba en su propio interés, como en diferentes tiempos y lugares lo han hecho la clase militar, la terrateniente y la capitalista” (“Criminología”, pág. 34).

Así, durante la dominación eclesiástica erigiéndose en delitos la blasfemia, el ateísmo, la herejía, el sacrilegio, la magia, la demonomanía, el sortilegio y cualesquiera actos que denostaren contra las creencias místicas, y se consideraron delincuentes razas y comunidades enteras, como en la vieja España, los judíos, moros y herejes.

la venganza divina

Fue terrible y cruel, los sacerdotes exigieron, en los pueblos antiguos, sacrificios de mujeres y niños, suicidios, mutilaciones y la prostitución religiosa, para atenuar la cólera de los dioses. Los delitos contra la religión eran castigados con la muerte y la tortura que inventó la Inquisición.

La venganza política

Los jefes absolutos de los distintos regímenes han considerado a sus súbditos como cosas sometidas a sus caprichos e intereses. Han empleado el castigo de los hechos considerados como delitos todos los suplicios que la crueldad humana ha inventado como expiatorios: cortar la lengua, manos y pies de los condenados; echarlos en una hoguera; estrangular, decapitar, crucificar, descuartizar y arrancar en dos mitades el cuerpo; precipitar a los delincuentes desde lo alto de una Roca; aplastarlos bajo carros cargados; asarlos y ponerlos a hervir en pailas de aceite; matarlos con las muertes lentas y dolorosas de los suplicios chinos, emparedarlos, dejarlos morir de pudrimiento; exponerlos vivos a la rapiña de las aves; enterrarlos hasta el cuello y dejarlos perecer de hambre y de los ardores del sol; lapidarlos; sepultarlos vivos; enrodarlos; ordenar el suicidio; entregarlos a las fieras del circo; marcarlos con señales infamantes.

Todos estos castigos cupieron en el cuadro dominante de la penalidad creada por la legislación penal religiosa, despótica y de clases.

Mendoza Troconis resume así la historia:

En un principio pues, se irritan el hombre o el grupo y toman venganza privada; después se irritan el dios o el jefe, y la venganza es divina o política; en último término, se irrita el Estado y toma venganza en nombre de la sociedad. (Curso de Derecho Penal Venezolano, Parte General, pág. 68).

La Edad Antigua: China, Egipto, Israel, Persia, India, Asiria, Grecia, Roma

En estos Estados primitivos dominó la más variada legislación penal, según las regiones, épocas, política, religiones y economía, esto es, según la vida social peculiar de cada pueblo, porque el Derecho Penal tiene carácter social, acompaña las transformaciones de la vida social.

El signo de estas legislaciones primitivas es la erección en delitos de los hechos contra el soberano y contra el dios y su castigo atroz y cruel. Los hechos contra el individuo eran sancionados por éste o por el grupo clánico.

 Derecho Penal en el Antiguo Oriente

 Derecho Penal chino

Se clasifica en dos grandes períodos:

Primer período

Durante el primero existió la Ley de las Cinco Penas, que eran:

- Para el homicidio: muerte por decapitación, horca, descuartizamiento o entierro en vida.

- Para el hurto y las heridas: amputación de uno o de ambos pies.

- Para el estupro: castración.

- Estafa: mutilación de la nariz.

- Para los delitos llamados “pequeños”: una marca.

La pena de muerte se ejecutaba públicamente, para que sirviera de ejemplo, y las mutilaciones se hacían para que los demás se dieran cuenta del carácter criminal del mutilado; por tanto, el fundamento del derecho de castigar fue la intimidación.

Segundo período

Es interesante que en esta época se admitieran cinco clases de faltas involuntarias que eximían de castigo, se estudiaban los móviles de los delitos, se favorecía a los delatores de las conjuras y se ordenaba cuidar, después de la ejecución de la pena, a los castigados.

Las faltas involuntarias eran:

1. por tener miedo uno de un hombre poderoso.
2. por querer uno vengarse o retribuir un favor.
3. por verse presionado uno por discursos de mujeres.
4. por ser aficionado al dinero.
5. por haberse escuchado promesas lisonjeras.

 Derecho Penal persa

También en el Derecho Penal persa se distinguieron dos épocas históricas: la remota y la que se extiende hasta la recepción del Islamismo.

Primera época

La justicia se administró fundada en la venganza de los delitos y en la equidad del talión.

Segunda época

Se estimó el delito como un atentado contra la autoridad del soberano, y era el soberano mismo quien juzgaba irritado por la venganza. Esto explica que las penas del antiguo derecho penal persa gozaban de la mayor fama de crueldad. Entre las penas figuraba la muerte por apedreamiento, crucifixión, descuartizamiento y decapitación. También las mutilaciones corporales.

También en Persia se dio un paso más: con el tiempo se atenuó la venganza real y las penas se transformaron en cárcel y multa. Se prescindió de las mutilaciones con fin utilitario: para no restar hombres al trabajo.

Derecho Penal egipcio

Las antiguas leyes egipcias se atribuyen a la revelación que de ellas hizo el dios Hermes al Rey Mnevis; eran, pues, leyes divinas, y los delitos, religiosos, violaciones de las leyes santas, como el de lesión a la santidad de la divinidad, el de muerte de los animales sagrados (Buey Apis y cocodrilos), o el de muerte de los animales tenidos por sagrados, como el ibis, el gato y el halcón.

Los atentados contra los faraones, la complicidad en estos atentados, la desobediencia de las órdenes reales, las ofensas al faraón y sus familiares, el perjuicio y el homicidio, eran estimados delitos de lesa divinidad. Se aplicaba el talión simbólico: as espía, se le cortaba la lengua; al estuprador, los órganos genitales; y a la mujer adúltera, la nariz. El hurto no tenía castigo, había sociedades licitas de ladrones. Como penas para otros delitos existían los trabajos públicos y en las minas y la esclavitud.

Derecho Penal hebreo

El pueblo hebreo se regía por las leyes que trajo Moisés de la montaña, reveladas por Dios y recopiladas en los cinco libros del Pentateuco; los delitos estaban contenidos en estos libros sagrados y los principales eran hechos religiosos. El castigo se basaba en el talión, en la expiación y en la intimidación.

Con referencia a lo anterior, Tulio Chiossone resalta: “en el Éxodo, en el Levítico o en el Deuteronomio es donde se hallan la mayor parte de los preceptos penales” (Anotaciones, I, pág. 20).

 Derecho Penal indio

Estas leyes estaban contenidas en el Código de Manú, que refunde los preceptos penales en un capítulo consagrado a las penitencias y expiaciones, con una característica particular: la división de castas. Los crímenes contra el bramán eran gravísimos y se castigaban con el destierro a las selvas y el aislamiento en los caminos o el servicio por meses a las vacas.

 Derecho Penal asirio

A este respecto, Buratti comenta:

Una de las leyes más antiguas pero a su vez más adelantadas es el Código de Hammurabi, que se remonta a 2.000 años antes de Cristo. Lo más interesante de esta compilación es su liberación de los principios religiosos. Distingue los hechos ejecutados voluntariamente de los realizados por imprudencia (avance significativo), aleja toda idea de venganza en el castigo, y somete a éste al talión, recordándose preceptos como éstos: “será muerto el hijo del que matare, aún cuando fuere involuntariamente”, “si uno salta a otro un ojo, pierde el suyo”, “si alguno rompe a otro un hueso, rómpasele el suyo”, etc. (Las Leyes de Hammurabi, pág. 190).

Derecho Penal en Grecia

La civilización helénica se distinguió por la originalidad de su filosofía; por eso, los griegos estudiaron principios referentes al delito y a la pena. El delito se estimó, bajo el punto de vista ético – político, como una ofensa al Estado, que necesitaba la aplicación de un remedio o panacea.

-Sócrates: dividió las leyes en divinas y humanas y consideró el delito como la violación a una ley natural.

-Platón: sostuvo el principio moral de la enmienda del delincuente y consideró la pena como una medicina del alma, que servía tanto para impedir la reiteración (reincidencia) del delito por el autor como su comisión por los demás, así, los delincuentes que demostraran una dolencia de alma incurable debían ser castigados con la muerte.

-Aristóteles: sostuvo que la pena era un remedio, mas no para desempeñar el papel de medicina, a no ser para los efectos de prevención; que el fin principal de la pena era la defensa de la sociedad; que la pena era justa por ser necesaria y debía ser mayor según el delito cometido, la perversidad del delincuente o las circunstancias.

Ferri señala que “las leyes penales de Grecia reprodujeron del derecho primitivo y legendario los institutos de la venganza que se ejecutaba a pesar de que la idea del delito era impuesta por el destino”. (El Derecho Penal de la Antigua Grecia, 1855).

 Derecho Penal romano 

Mendoza Troconis divide su estudio en tres aspectos:

a) Filosofía: casi todos los filósofos romanos establecieron el principio de que todos los delitos eran iguales y de que cada individuo tenía el derecho de maltratar su propio cuerpo y de suicidarse.

-Cicerón: estudiaba la pena en relación a la utilidad del Estado, debía aplicarse cualquiera igual al delito, de modo que cada uno sufriera su propio delito.

-Séneca: fundamentaba el derecho de castigar en la intimidación, corrección y eliminación.

-Pellegrino: sostuvo que la pena no servía para eliminar el delito, porque la abstención de cometerlo era cuestión moral del individuo, el que no podría abstenerse de cometerlo demostraba propensión al crimen.

b) La Ley: la Ley de las XII Tablas señaló un número importante de delitos sobre los cuales podía ejercerse venganza privada, limitada por el talión o las composiciones pecuniarias. Estos delitos eran privados a diferencia de los públicos, cuyo castigo se reservó al Estado.

c) Jurisprudencia: tiene su origen en las escuelas jurídicas que surgieron en Roma, las Institutas de Gayo, las Quaestiones de Papiniano; las Disputaciones de Ulpiano y las sentencias de Paulo.

La Edad Media. Derecho Penal Canónico y Germánico

Resulta oportuno señalar que el derecho romano, a la caída del Imperio, permaneció en la mayor oscuridad y confusión por la pérdida de los manuscritos que contenían las codificaciones del emperador Justiniano; pero, hallados éstos, advino el renacimiento del Derecho, que floreció nuevamente con las anotaciones y los comentarios de los jurisconsultos llamados glosadores.

Mendoza Troconis define las glosas como:

Breves notas inteligentes o marginales en los textos romanos y con ellas formose un nuevo Derecho. Los glosadores prepararon con su interpretación la parte científica del derecho que, en época posterior, utilizaron los jurisconsultos prácticos para sistematizarla, formándose un derecho penal científico – práctico. (Curso de Derecho Penal Venezolano, Parte General, pág. 80 – 81).

Un resumen histórico a efectos de secuencia en el desarrollo de la temática, lo hace L. Thot:

En el año 1075, un juez bolonés llamado Pepo, logró dar con los textos latinos de derecho romano, que por entonces y desde mucho tiempo atrás considerábanse perdidos, y comenzó a dar conferencias públicas sobre distintos detalles de la materia, procedimiento éste que luego fue seguido por algunos otros juristas de aquella época. (Las Doctrinas Penales de los Glosadores, 1930, Tomo V, pág. 384).

Cabe agregar que el primer y más célebre glosador fue Irnerius, denominado Iucerna juris – fundador de la Escuela de Bolonia.

Posteriormente Los Prácticos (denominados post glosadores) sistematizaron el derecho penal anotado o glosado por los anteriores jurisconsultos. Reaccionaron contra ellos en el sentido de que los glosadores comentaban inconexamente los pasajes de los manuscritos romanos, mientras que los prácticos empleaban la dialéctica escolástica en la interpretación de aquellos textos con el fin de tratar de aplicar sus principios a los casos prácticos. Se formó un nuevo derecho compuesto de reglas generales conexas jurisprudenciales, que fueron la base de los artículos de los códigos penales modernos. Pueden considerarse como preparadores del sistema dogmático del derecho penal.

El Derecho Penal Canónico

La influencia del cristianismo, durante la Edad Media, formó una fuente importante de derecho penal, porque casi toda la justicia estaba dominada por la idea religiosa. Los atentados contra el dogma, las personas y cosas de la Iglesia constituyeron los principales delitos de esa época y todas las leyes estuvieron inspiradas en el espíritu sacerdotal y religioso.

Pero los canonistas establecieron muchos principios que todavía rigen en materia penal como criterios clásicos fundamentales. La Escuela teológica estableció las bases del libre arbitrio; el cristianismo humanizó los castigos; en el sistema de las penas, y se llegó a aceptar el principio de la individualización de la pena

Isidro de Miguel Pérez destaca la importancia del Derecho Penal Canónico:

“El Derecho Penal de la Iglesia es de relevancia extraordinaria:

Primero: Encarna la norma jurídica romana en l vida social de occidente.

Segundo: Suavizó y civilizó la brutal práctica germánica.

Tercero: Incluyó el elemento subjetivo. Atendía al animus siempre que existieran hechos externos.

Cuarto: Se penaba la tentativa”. (Derecho Penal, Principios Generales, pág. 80).

 Derecho Penal Germánico

En los primeros tiempos existió la venganza divina y la venganza de sangre. Después de la invasión bárbara se acrecienta el poder del Estado, se limita la venganza de sangre que se extendía antes a la familia y se acepta la composición. La pena, al principio, tenía solo el carácter de venganza y se va convirtiendo hacia el sentido intimidante. La concepción del delito es objetiva. No se piensa en la culpabilidad, sino en el resultado dañoso. No parece existir la tentativa.

Para los germanos el principal elemento en un delito es el daño causado y no la intención de causar dicho daño. El Derecho Germánico Penal descansa sobre la premisa de “quien rompe la paz se coloca él mismo fuera de la paz”, generándose una guerra entre el malhechor y su víctima, o simplemente, se traduce la guerra entre las Sippes de los involucrados.

El Derecho Penal en la Edad Moderna y Derecho Penal liberal

Después de largas evoluciones consigue el poder del Estado acabar con las guerras entre familias. El Estado tiene, entonces, la plena posesión del derecho de penar. Las penas son aflictivas intimidantes y ejemplares. Comienza así el derecho subjetivo del Estado a castigar. Muchos siglos después de proclamado el Derecho Penal Público, la pena sigue siendo durísima expiación del delito. Las naciones europeas actúan en esa forma por mucho tiempo. La Iglesia abre una etapa humanitaria y hay muchas voces ilustres, especialmente en España, que protestan por la pena de muerte y los tormentos. Se prepara así la etapa para la Filosofía y el Derecho Penal Liberal.

César Beccaria

Marqués de Beccaria (Milán, 15 de marzo de 1738 - 28 de noviembre de 1794), fue un literato, filósofo, jurista y economista italiano, y padre de Giulia Beccaria, que a su vez fue madre de Alessandro Manzoni.

Ligado a los ambientes ilustrados milaneses, formó parte del círculo de los hermanos Pietro y Alessandro Verri, colaboró con la revista "El Café" y contribuyó a fundar la "Academia de los Puños" (Accademia dei Pugni).

Estimulado por Alessandro Verri, protector de los encarcelados, se interesó por la situación de la justicia. Sus influencias principales fueron de John Locke, Montesquieu, Claude Helvetius y Etienne Condillac.

En 1974, Beccaria publicó un libro: “De los delitos y de las penas”, combatiendo los excesos de la justicia y alegó que las penas debían ser proporcionales a la gravedad de los delitos; que éstos debían ser determinados con certidumbre; que el criminal debía castigarse sin crueldad, sólo con el fin de que no cometiese nuevos hechos. La doctrina de Beccaria fue una revolución en el Derecho Penal.

 Apostes de César Beccaria: “De los delitos y las penas”

 Origen de las penas

Este capítulo afirma que los hombres, cansados de vivir en un continuo estado de guerra, crearon las leyes, buscando mejorar la convivencia.

Pero para que la convivencia mejorara era necesario que TODOS cumplieran las leyes establecidas; por ese motivo se establecieron penas contra los infractores de las leyes.

 Derecho de castigar

En este capítulo se explica que la pena sólo debe existir si se deriva de la absoluta necesidad.

Mientras sea más sagrada e inviolable la seguridad, y mayor la libertad que el soberano conserve a sus súbditos, más justas serán las penas.

La pena es el derecho a castigar al que no cumpliere con las leyes.

La multiplicación del género humano reunió a los primeros salvajes. Estas uniones produjeron la formación de otras para resistirlas, creando guerras.

La necesidad obligó a los hombres a ceder parte de su libertad propia; cada uno trata que esa parte sea lo más pequeña posible. Pero la suma de esas pequeñas partes de libertad forma el DERECHO DE CASTIGAR.

Consecuencias

El autor en este capítulo explica las tres consecuencias de las penas.

La primera consecuencia es que las penas de los delitos sólo pueden ser decretadas por las leyes; y esta autoridad debe residir UNICAMENTE en el legislador. Ningún magistrado puede decretar a su voluntad penas contra otro habitante de la Nación; como tampoco puede modificarla si la considera injusta.

La segunda consecuencia establece que el soberano puede formar leyes generales que sean obligatorias para todos los habitantes; pero cuando alguna persona no cumpla con alguna de esas leyes, el soberano no puede juzgarlo, le correspondería ese deber a un magistrado cuyas sentencias sean inapelables.

La tercera consecuencia es que si se probase la atrocidad de las penas, sería contraria a la justicia.

Interpretación de las leyes

En este capítulo el autor se refiere a la cuarta consecuencia, que explica que los jueces criminales no pueden interpretar las leyes penales, porque no son legisladores.

Los jueces no recibieron las leyes como una tradición, sino como la legítima voluntad de TODOS.

Cesare Beccaria opina que en todo delito debe hacerse un silogismo perfecto.

Hubo muchos casos en donde los mismos delitos fueron castigados con distintas penas debido a la imparcialidad de los jueces, que son los encargados de interpretar las leyes, y dar justicia (dar a cada uno lo suyo).

La justicia no es del todo perfecta; ya que sus intérpretes son humanos. Por ese motivo, los jueces no pueden interpretar la ley en forma perfecta, pero deben hacerlo lo mejor y más imparcialmente posible.

 Oscuridad de las leyes

En este capítulo se explica que es grave que las leyes estén escritas en una lengua extraña al pueblo, ya que pueden cometerse delitos por falta de entendimiento de las leyes.

Cuando más grande sea el número de los que entienden las leyes, menor será la cantidad de delitos cometidos.

Proporción entre los delitos y las penas

Este capítulo explica que debe existir una "proporción entre los delitos y las penas". Esa proporción se debe a que no todos los delitos dañan de igual manera a la sociedad; entonces cuanto mayor sea el delito, mayor deberá ser la pena correspondiente.

Existe una escala de delitos, cuyo primer grado consiste en aquellos que destruyen inmediatamente la sociedad, y el último en la más pequeña injusticia posible cometida contra los miembros particulares de ella. Por ese motivo, también debe existir una escala de penas, que deben ser proporcionales a los delitos cometidos.

Errores en la graduación de las penas

Beccaria, en este capítulo, explica que la verdadera medida de los delitos es el daño hecho a la nación. Es decir, cuanto más grande daño se halla hecho a la nación, mayor será el delito, y por lo tanto, la pena.

Algunos opinan que la graduación de los delitos debe considerarse según la gravedad del pecado. Eso es un error, ya que la gravedad del pecado depende de la malicia del corazón de cada uno; y ningún ser humano puede saber que siente el corazón de otro. El único ser capaz de tener ese conocimiento es DIOS